沿着总书记的足迹·云南篇：闯出一条跨越式发展的路子
[24]当时的不合理性主要基于普通法的一般原则，如搜查通常需要令状(warrant)，即使例外情况下也需满足检查不法行为的正当理由(probable cause)等，并非传统意义的法律保留。
而且，建国前美国各州宪法与此类似的条款众多，马里兰、纽约、北卡和南卡四州宪法条文都有与《人权宣言》更相似的规定，[34]到底拉氏草案的依据为何，也难以考究。尽管第五修正案规定了一系列刑事诉讼程序，如大陪审团制度、不得重复定罪、不得强迫自证其罪，但其强调的是通过程序获得的实质诉讼权利，并非诉讼法意义上的制度机制。
然而，出于行政权行使之必要，英国议会授权行政机关制定执行性立法——附属立法，但由于不成文宪法传统，对行政机关的授权立法又几乎缺乏实质性限制。第一，识别出具有优越于一般立法的基本权利条款。[51]不过，联邦最高法院并非基于宪法第五修正案对立法形式的要求，而是根据联邦宪法第2条行政权条款。[60] United States v. Reese,92 U.S.214(1876).[61] See Andrew E. Goldsmith, The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court, Revisited,30 AM. J. CRIM. L.279,281(2003).[62][63] See Oscar Garbaldi, General Limitations on Human Rights: The Principle of Legality,17 HARV. INT'l L.J.503,505,536(1976).[64] See Bert Lockwood, Janet Finn Grace Jubinsky, Working paper for the Committee of Experts on Limitation Provisions,7 HUM. Rts. Q.35,45(1985).[65] Slaight Communications Inc. v. Davidson,[1989]1 S. C.R.1038; Ross v. New Brunswick School District No.15,[1996]1 S.C.R.825.[66] Zand v. Austria, EcomHR 16 May 1977, Case No.7360/76.[67] The Sunday Times v. UK,(1979-80)2 EHRR 245.[68] See Nicola Lupo Giovanni Piccirili, The Relocation of the Legality Principle by the European Couns' Case Law: An Italian Perspective,11 EuConst 55,63-66(2015)。立法所保留的重要事项不是泛指所有的实定法权利，主要是以人身自由、财产权为基础的基本权利。
关于监狱内部规章制度的法定性原则，Silver v. UK，(1983)5 EHRR 347.[69] See June M. Ross, Limitations on Human Rights in International Law: Their Relevance to the Canadian Charter of Rights and Freedoms,6 HUR. Rts. Q.180,199(1984); Nicola Lupo Giovanni Piccirilli, European Court of Human Rights and the Quality of Legislation: Shifting to a Substantial Concept of Law,6 Legisprudence 229,237(2012)[70] 参见[德]福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，法律出版社2023年版，第43-44页。回溯迈耶法律保留的思想渊源，彼时正值德国宪法秩序转型时期，人权、民主、分权观念已经伴随着北美独立战争和法国大革命影响欧洲，17、18世纪的欧洲自由主义政治哲学为后来各国立宪主义实践奠定了思想基础。而吾国现实，第三审法院则并为程序法上之实质的审认。
(21)关于南京国民政府司法院与最高法院的关系，参见聂鑫：《民国司法院：近代最高司法机关的新范式》，《中国社会科学》2007年第6期，第144页。(19年上字1504号)如果第二审有应行调查之证据未予调查之情形，第三审认为判决不当，即应于撤销后发回或发交更审不得径自认定犯罪事实而为判决(22年非12号)。从1927年至1940年，最高法院针对相关法条作出约57个判例要旨。上告不得提出新证据(9年上字238号)。
更与新法保护人权之理念相违背，将大大增加被告人的负担：其被告人之仆仆风尘，远道入都，倘不以对簿大理院为光荣，恐别无利益之可言。中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争。
(1877年《德国民事诉讼法》第511条)上告非以判决之违背法律为理由，不得为之。第三审之职权专在审查第二审之审判有无违法，自不许当事人提出新证据。民国时期，第三审实行权利性上诉，将最高法院的功能主要定位于民刑上诉案件的终审机关，必然无法避免上诉案件过多以及由此而来的案件积压问题。要之下级法院之组织，果能健全，岂独可实行法律审而已，为减轻人民之讼累计，虽将现行上诉第三审之限制，更为严格规定，亦有利而无弊也。
其三，关于正当程序原则，有判决例如下：法院采为判决基础之证据，依法应于辩护终结前践行调查程序，并予被告以辩解之机会。若上告之后，仍以事实不当为词，则调查终无了日，诉讼不能进行，必生种种窒碍。因此，民初司法人员对于习惯的采择，不免陷于进退两难的窘境。(44)居正：《十年来的中国司法界》，载范忠信等编：《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版，第349页。
又作出判决例强调上告大理院之案件，高等审判厅无权审查其有无理由(3年上字第947号)。(23)参见最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨》(第1辑)，大东书局1946年版，第175-176页。
可是考虑到当时下级法院组织未能健全，最高审判机关不得已在司法实践中仍承担起事实审的职能。所谓违背法律者，为不适用法律，或不当而为适用。
③于是，移植德日司法理念所创设的现代审级制度无法完全贯彻，司法机关在不放弃现代司法理念大原则的前提下不得不迁就现实、设置例外。同时，第三审为终审，一经判决即产生既判力，如若出现法令解释错误，将影响同类案件的审理。下级法院不完善者，诉讼当事人往往缺乏保障。(20年上字439号)事实问题应当在前两审中查明，第三审的功能在于对案件中的法律问题予以评判。可在司法实践中，第三审法院仍不时审查事实问题，一方面，第三审为法律审的原则受到日本最近立法的冲击。莅庭检察官之意见，本无拘束原判决之效力，故检察官陈述意见错误，不为上告理由(4年上字1784号)。
(48)德国2001年《民事诉讼改革法》颁布之后，上告虽然还是当事人为了自己的利益而提出的和继续追求的上诉手段，但上告审的进入却通常为了公共利益而受到限制。案件进入第三审后，法官只依据卷宗材料，就纠纷主要争点的法律适用和解释是否准确、庭审程序是否合法进行判断，回应裁判合法性问题。
如果上诉理由并非指摘原判决有何违法，乃以其他理由请求撤销原判决、减轻科刑，则应予以驳回(26年沪上31号)。(15)与新《民事诉讼法》相比，同年颁布之新《刑事诉讼法》，则用了多至五个条文、超过两倍的篇幅详细阐明第三审为法律审之原则：上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由者，不得为之(第369条)。
(24)判决例内容为：一事不再理为诉讼法上之大原则，故凡就一事件，于同一当事人间已有确定判决者，不得依通常程序更行告争。但是，认定事实，不能不依证据。
其一是轻微程序瑕疵不影响裁判结果。近代中国诉讼法与日本同源，且法界人士多有留日法科背景，故对于日本最新立法趋势关注颇多，第三审应否审理事实在国内也成为热议的话题，学界与实务界纷纷介入讨论。(40)王世杰：《大理院与习惯法》，《法律评论》1926年第168期，第3页。(42)郭卫、周定枚编：《最高法院民事判例汇刊》第12期，法学书局1934年版，第71页。
其二，由于第一审、第二审法院审判质量堪忧，第三审介入事实认定也有现实需要。可是第三审法院若频繁介入事实认定问题，从工作量来看几乎是不可能完成的任务，最高审判机关并为第三审法院时其压力会更大。
法定最重本刑为有期徒刑以下的犯罪，最高法院只就其法律适用上加以审究，除实体法上审究外，在程序法上只为形式的审理，而不复为实质的审理。(21年上字1290号)(3)程序违法的认定。
另一方面，第三审由最高法院作出，其裁判结果对下级法院有拘束力，而案件所涉及之法律论断需基于事实认定，经两级法院审查，还原案件事实，使法律适用不至立于截然错误事实之上。其二，关于未经辩护人到庭辩护径行判决的问题，如依法应指定辩护人，原审公判时点名单上虽记明辩护人某甲到庭，而审判笔录并无辩护人某甲陈述意见之记载，显与辩护人未出庭而径行审判无异，属于刑事诉讼法规定的违法情形(22年上字691号)。
同时，最高审判机关是百姓的正义信仰。(18年上字1882号)证据必在第二审言词辩论终结以前提出者，始为合法。其二，根据旧法，因事实认定问题发回再审的，被告本可以在临近原审判厅之同级审判厅接受审理。除前条情形外，诉讼程序虽系违背法令而显然于判决无影响者，不得为上诉理由(第392条)。
从民国北京政府大理院到南京国民政府最高法院，截至1940年，最高审判机关先后作出数个司法解释，约91个判决例，来详细解释如何理解第三审是法律审如何认定第二审判决违法的问题。然所蒙损害，则不一而足，废止业务，至少数十日，消耗旅费，至少数百金，加以辩护人之报酬，尤非凭空所能预测。
在刑事诉讼中，就实体与程序两方面作出裁判要旨，较之于民事案件，采取更为审慎的态度。至于涂身洁所谓第三审法官素质更高、更为当事人所信任的观点，高氏认为这只是理论上的假设，不足以支持立法的变更。
(29年上字1470号)当事人在第三审不得变更其原有之主张。《大清刑事诉讼律(草案)》则规定：上告应以判决违法为理由(第389条)。
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